【案情】
 
某地食品药品监管部门在日常监督检查中发现，辖区内某超市销售的涉案食品配料中标注有“薰衣草”。经由涉案食品生产商所在地食品药品监管部门协查，确认该食品确将“薰衣草”作为食品原料添加使用。原国家食品药品监管总局办公厅《关于薰衣草管理方式的复函》明确指出：按照《国家卫生计生委政务公开办关于薰衣草、大豆异黄酮不宜作为普通食品原料问题的说明》的要求，薰衣草不宜作为普通食品原料使用。如需开发薰衣草作为普通食品原料，应当按照新食品原料安全性审查程序进行申报。
 
【分歧】
 
关于食品经营单位经营涉事产品应如何定性处罚，执法人员提出了三种不同的意见。
 
第一种意见认为，《食品安全法》仅明确了使用未通过安全性评估的新食品原料生产食品的法律责任，未对经营此类食品明确法律责任。根据“处罚法定”的原则，应当免予对经营单位的处罚，将案件线索移送生产商所在地食品药品监管部门，由其对生产企业进行处罚。生产企业的行为违反了《食品安全法》第三十七条的规定，应依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第（八）项的规定进行处罚。
 
第二种意见认为，在将案件线索移送生产商所在地食品药品监管部门前，应对涉案食品是否安全进行确认，即应依据产品所属类别的食品安全国家标准对涉案食品进行检测。如检测合格，则免予对经营单位的处罚，直接将线索移送生产商所在地食品药品监管部门；如检测结果不符合食品安全国家标准，则应在线索移送的同时，对经营企业依据《食品安全法》中经营不符合食品安全国家标准食品的相关规定进行处罚。
 
第三种意见认为，应当依据《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（以下简称《特别规定》）对经营单位进行处理。
 
《特别规定》第二条明确：“法律没有规定或者规定不明确的，适用本规定。”第三条规定：“生产经营者应当对其生产、销售的产品安全负责，不得生产、销售不符合法定要求的产品。依照法律、行政法规规定生产、销售产品需要取得许可证照或者需要经过认证的，应当按照法定条件、要求从事生产经营活动。不按照法定条件、要求从事生产经营活动或者生产、销售不符合法定要求产品的，由农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门依据各自职责，没收违法所得、产品和用于违法生产的工具、设备、原材料等物品，货值金额不足5000元的，并处5万元罚款；货值金额5000元以上不足1万元的，并处10万元罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下的罚款；造成严重后果的，由原发证部门吊销许可证照；构成非法经营罪或者生产、销售伪劣商品罪等犯罪的，依法追究刑事责任。”
 
鉴于《食品安全法》未明确规定经营涉案食品的法律责任，应依据《特别规定》第三条之规定对经营单位予以处罚。
 
【评析】
 
笔者认为，以上三种意见都值得商榷，应当依据《食品安全法》第一百二十四条第二款之规定予以处罚。理由如下。
 
《食品安全法》第三十七条规定：“利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种、食品相关产品新品种，应当向国务院卫生行政部门提交相关产品的安全性评估材料。国务院卫生行政部门应当自收到申请之日起60日内组织审查；对符合食品安全要求的，准予许可并公布；对不符合食品安全要求的，不予许可并书面说明理由。”《食品安全法》第三十四条规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。”《食品安全法》第一百二十四条第二款规定：“除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。”
 
《食品安全法》第三十七条对利用新的食品原料生产食品需经安全性评估进行了法律责任限定。经营单位经营了违反此法律条款规定的食品，属于违反了《食品安全法》第三十四条规定的“禁止经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品”，应依据《食品安全法》第一百二十四条第二款之规定予以处罚。